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Comentários à Lei 13.655/2018, que alterou a LINDB prevendo normas de segurança jurídica na aplicação do direito público

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada no dia 26/04 mais uma importante novidade legislativa.

Trata-se da Lei nº 13.655/2018, que inclui diversos dispositivo na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

A lei é fruto de um projeto apresentado pelo Senador Antonio Anastasia e que foi elaborado pelos Professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto.

Vou fazer aqui uns breves comentários sobre a novidade legislativa.

NOÇÕES GERAIS SOBRE A LINDB

A LINDB (antiga LICC) é o Decreto-lei nº 4.657/42.

Trata-se de uma “norma de sobredireito”. Isso quer dizer que ela é uma norma que tem por finalidade regulamentar outras normas. Em razão disso, dizem que ela é uma “lei sobre lei” (lex legum).

Outro exemplo de norma de sobredireito: a LC 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis.

Antigamente, o Decreto-lei nº 4.657/42 era chamado de “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro” (LICC). Em 2010, foi editada a Lei nº 12.376 alterando o “nome” deste DL, que passou a ser chamado de “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (LINDB).

A alteração do nome de LICC para LINDB teve por objetivo deixar claro que ela se aplica para todos os ramos do direito. O seu conteúdo interessa à Teoria Geral do Direito e não apenas ao Direito Civil.

A LINDB está estruturada da seguinte maneira:

a) Arts. 1º e 2º: tratam sobre vigência das normas
b) Art. 3º: obrigatoriedade das leis;
c) Art. 4º: integração das normas;
d) Art. 5º: interpretação das normas;
e) Art. 6º: aplicação da lei no tempo;
f) Arts. 7º a 19: aplicação da lei no espaço.
g) Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018).

LEI 13.655/2018 E NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO

A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Vale ressaltar que o art. 25 foi vetado.

A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário.

Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado.

DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS

A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto

O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução.

O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.”

“Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como ‘interesse público’, ‘princípio da moralidade’ e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Esfera administrativa

Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo.

Esfera controladora

Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo.

Esfera judicial

São os processos que tramitam no Poder Judiciário.

Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos?

NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão.

O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”.

Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir.

Resumo:

Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário).

Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios

A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225).

Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras.

Em um período histórico chamado de “positivismo”, que ficou no passado, os princípios, pelo fato de terem esse alto grau de abstração, não eram nem considerados como normas jurídicas.

Esse período histórico foi superado e, atualmente, vigora o “pós-positivismo”. Uma das características do pós-positivismo é o reconhecimento da “normatividade primária dos princípios constitucionais”. Em outras palavras, atualmente, “os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 23).

Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:

Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016).
Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).
Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).
Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).

Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos.

É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão”.

Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais.

Consequências práticas da decisão

A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, me parece que a principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas da decisão proferida.

Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”.

“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).

Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”).

Previsão contraditória

Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc.

MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO

Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018:

Art. 20. (…)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Motivação

Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas.

Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira.

Novo requisito da motivação

O administrador, conselheiro ou magistrado quando for…

impor alguma medida ou
invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa

… deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada.

… explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas.

Ex: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir pela anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa), considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo.

Necessidade e adequação

Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios:

a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado;
b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva; e
c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde.

DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA ADMINISTRATIVA

A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu na LINDB dois dispositivos para tratar sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21.

O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput do art. 21:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto

O art. 21 “exige o exercício responsável da função judicante do agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura atividade altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o Direito. É justamente por isso que o projeto busca garantir que o julgador (nas esferas administrativa, controladora e judicial), ao invalidar atos, contratos, processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas decorrentes de sua decisão.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Exigências de motivação

Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá…

demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;
demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas;
indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas.

Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou judicial.

Regularização

A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para a parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Pensando nisso, o parágrafo único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a possiblidade de regularização da situação:

Art. 21 (…)

Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao particular que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA

Primado da realidade

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores e assim por diante.

Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se preparar para elas.

Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento.

O grupo de juristas que auxiliou na elaboração do anteprojeto assim justificou a nova previsão legal:

“(…) a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas, corretas.

As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em que a gestão pública a ela submetida se insere.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Interessante também fazer um contraponto e trazer a crítica da Professora Irene Nohara a esse dispositivo:

“Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência de primado da realidade. Todavia, podem existir vários olhares sobre essa previsão, por exemplo: (a) desnecessária, pois já deveria estar pressuposta na interpretação jurídica feita na área da gestão, que não pode se estabelecer sem que se considere a realidade; (b) ineficaz, porque podem existir interpretações variáveis e que não deixam de ser especulativas, abstratas, portanto, sobre quais seriam os obstáculos e dificuldades; e, por fim, (c) perigosa: se for utilizada como uma brecha capciosa para se alegar que, por exemplo, como a realidade não nos permitiu cumprir adequadamente as exigências legais, então, podemos nos eximir de garantir direitos…

(…)

Aqui é interessante que essa determinação normativa não seja utilizada, portanto, como um pretexto para o argumento no sentido de que a realidade vence o direito… ou seja, que se as circunstâncias de cumprimento da lei forem muito penosas, vamos questionar tal requisito, ou pior, negociar o seu cumprimento por um regime de transição, conforme será visto na sequência…

Uma alegação dos elaboradores do projeto foi no sentido da necessidade de se estreitar o contato dos órgãos fiscalizadores com os órgãos fiscalizados… Mas isso já era uma tendência dos Tribunais de Contas, no sentido de intensificar um monitoramento preventivo e concomitante, baseado na orientação também, ou seja, de uma fiscalização não apenas punitiva, mas também ponderada em função das dificuldades práticas existentes.” (Disponível em: < http://direitoadm.com.br/proposta-de-alteracao-da-lindb-projeto-349-2015/).

Critérios para aplicação de sanções

2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

Critérios a serem considerados na aplicação das sanções:

a) Natureza e gravidade da infração cometida;
b) Danos causados à Administração Pública;
c) Agravantes;
d) Atenuantes;
e) Antecedentes.

Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas

3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição.

Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto

“Ninguém nega que as instituições públicas, na administração, no sistema de controle ou no Poder Judiciário, possam alterar suas interpretações sobre o Direito. É normal que, com o devido cuidado, o façam, inclusive em decorrência de novas demandas e visões que surgem com o passar do tempo. Contudo, as relações jurídicas pré-existentes não podem ser ignoradas. Elas seguem existindo e, se for o caso, terão de se adequar às novas interpretações ou orientações. Necessário, então, que seja previsto regime jurídico de transição que lhes dê tempo e meios para que realizem a conformação, segundo parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tal qual tem se dado em matéria de modulação de efeitos nas declarações de inconstitucionalidade e, mais recentemente, com mera modificação de posição dominante do Supremo Tribunal Federal – STF.

Mudanças de interpretação não podem lançar situações anteriores em regime de incerteza. Orientar a transição é dever básico de quem cria nova regulação a respeito de qualquer assunto.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Requisitos para a aplicação do regime de transição:

a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova;
b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado;
c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito;
d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente;
e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.

Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição.

Dispositivo do CPC

O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira:

Art. 927 (…)

3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.

O Prof. Jacintho Arruda Camara, Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público, defende o dispositivo:

“A norma fortalece a ideia de irretroatividade do direito em prejuízo de situações jurídicas perfeitas, constituídas de boa-fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Visa dar segurança no longo prazo para situações jurídicas plenamente constituídas à luz de um entendimento geral válido. Para isso, estabelece que eventual revisão da validade de ato administrativo (leia-se: ato, contrato, ajuste, processo ou norma) deverá considerar o entendimento consolidado à época de sua produção. O dispositivo dá amparo legal à racionalidade que deve estar presente em procedimentos de revisão de ato administrativo: a invalidação do ato por mudança de orientação não torna ilegal situação constituída na vigência da orientação anterior.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

De outro lado, o Ministério Público Federal, em Nota Técnica, afirma que se trata de previsão perigosa porque amplia muito a possibilidade de “convalidação” dos atos viciados, não fazendo qualquer ressalva quanto a ilegalidades graves:

“O dispositivo, a rigor, traz mais justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de contrato inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até aceitáveis. O dispositivo, no entanto, abre espaço para que, considerando a passagem do tempo, a estabilidade das relações, a “orientação geral” que não foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos. Assim, esses atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com efeitos ex tunc. Esse tipo de conduta/previsão, no entanto, fere os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Importante relembrar que a validação do ato administrativo depende da verificação contrastada entre ele e a ordem jurídica, sendo que descompasso constatado deve possibilitar a reposição ao estado de legalidade.” (https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-pgr-lindb.pdf)

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas.

COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO

Em que consiste esse compromisso

O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade.

Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública.

Confira a redação do caput do art. 26:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

Requisitos do termo de compromisso:

1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

2º (VETADO).

IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.

Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo:

“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) (…)” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

Apesar disso, parece-me que o art. 28 da LINDB vai de encontro ao art. 37, § 6º da CF/88, senão vejamos.

Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado?

SIM. No entanto, essa responsabilidade é:

subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e
regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do servidor a quantia paga).

Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da Constituição:

Art. 37 (…)

6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 28 abranda o regime constitucional ao exigir erro grosseiro

O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro. Este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos:

1º) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou erro grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa.

A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima.

O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 28 dissesse: o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Há ainda uma outra observação: alguns autores afirmam que a culpa grave é equiparada ao dolo.

2º) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de forma regressiva. O art. 28, por seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser interpretada a responsabilidade como sendo regressiva por força da Constituição e daquilo que a jurisprudência denomina de teoria da dupla garantia:

A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia.

STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006.

STF. 1ª Turma. RE 593525 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 09/08/2016.

Haverá polêmica quanto à abrangência do conceito de “agente público”. Quando se fala em “agente público”, estão incluídos os magistrados, por exemplo?

NÃO. Apesar de a expressão “agente público” ser ampla, não me parece que o objetivo do legislador tenha sido o de alcançar os agentes políticos.

A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por suas decisões, no entanto, apenas nos casos de dolo ou fraude e apenas regressivamente, ou seja, depois de o Estado ter sido condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura):

Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Esse mesmo texto era repetido pelo art. 133, I, do CPC/1973 e pelo art. 121, I, do CPC/1939.

A razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule responsabilidade do juiz por erro grosseiro (culpa) seria inconstitucional por tolher, de forma desproporcional, a independência judicial, afrontando a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88).

A decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Aliás, o que não faltam são recursos. Toda decisão judicial que fosse reformada em instância superior poderia, em tese, ser considerada como errada. A classificação desse erro como “grosseiro” é exageradamente subjetiva. Em última análise, todo magistrado que tivesse uma decisão reformada poderia responder a um processo de indenização no qual seria discutido se o seu erro foi ou não grosseiro. O resultado seria uma enorme insegurança para o exercício da função típica dos juízes.

Dessa forma, seja por força da previsão específica, seja por conta do princípio da separação dos poderes, penso que os magistrados, na sua função típica, continuam regidos pelo art. 143, I, do CPC e art. 49, I, da LOMAN. Contudo, caso o magistrado esteja agindo na sua função atípica de administrar, ou seja, enquanto gestor público, aí sim se mostra possível a aplicação do art. 28 da LINDB. É o caso, por exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma licitação.

Membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública

De igual forma, também penso que os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública não estão regidos pelo art. 28 da LINDB considerando que, para as três carreiras existem disposições específicas que não foram revogadas, considerando que a previsão do art. 28, apesar de ser posterior, é genérica, não revogando lei específica.

O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da Advocacia Pública e da Defensoria está previsto nos seguintes dispositivos do CPC:

Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções

Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Responsabilidade do parecerista

Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015, reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada a existência de culpa ou erro grosseiro:

(…) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (…)

STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680).

Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem três espécies de parecer:

Facultativo	Obrigatório	Vinculante
O administrador NÃO É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.	O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.	O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.
O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente.	O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer.	O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta pelo parecer. Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer, ou, então, não decide.
Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.	Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.	Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer. Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro.

CONSULTA PÚBLICA

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.

1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.
2º (VETADO).

“O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-se de medida consentânea com as melhores práticas.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

VIGÊNCIA

A Lei nº 13.655/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (26/04/2018). Isso significa que os artigos por ela acrescentados já estão produzindo efeitos, com exceção do art. 29 da LINDB, que possui vacatio legisde 180 dias.

Fonte: dizerodireito